目前波奇貓控訴宅貓妙可一案，一審宣判(臺灣新北地方法院107年度智訴字第4號刑事判決)，被告波奇貓無罪，仍可上訴。所以這一篇主要是提供實務工作者幾個值得注意的觀察點，繼續來認知著作權保護與訴訟之精妙。
為了便於理解，雙方都以插圖名稱取代，我相信大家比較喜歡。
告訴人:波奇貓(取自判決書)
被告:妙可貓(取自判決書)
起訴內容:妙可貓涉及美術著作之重製，並於社群平台(LINE及FACEBOOK)公開傳輸，侵害波奇貓之美術著作財產權。涉嫌違反著作權法第 91 條第 1 項以重製方法侵害著作財產權罪嫌、同條第 2 項意圖銷售以重製方法侵害著作財產權罪嫌、同法第 92 條以公開傳輸方法侵害著作財產權罪嫌。
前情介紹: 「妙可貓」告「白爛貓」一案，檢察官作出不起訴處分
2016年，本案被告妙可貓以另外一端的角色，也就是「告訴人」出現，該案的被告是「白爛貓」。檢察官經偵查，於2017年初，以「白爛貓具原創性，加上「躲牆角」、「挖鼻孔」等動作，多款貼圖均有相同動作，又寫實作品受著作權保護程度較低，因此認定罪嫌不足」
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| 取自:自由時報報導 https://news.ltn.com.tw/news/society/breakingnews/1963207 |
報導:「妙可麻」告「臭跩貓」抄襲LINE貼圖 結果是…
於該案偵結後不久，2018年6月，媒體報導，波奇貓同樣以抄襲為由，控告妙可貓。這次妙可貓就沒有白爛貓幸運，經檢察官偵查，以著作權侵害罪嫌，提起公訴。(台灣新北地方檢察署106年度偵字第28313號起訴書)
抄襲: 接觸及實質相似
歷經近一年時間，新北地方法院判決，妙可貓並無起訴書所指抄襲情事，因而判決妙可貓無罪。本件關於抄襲之指控，仍以二個角度做檢查:
一、妙可貓創作時有無接觸波奇貓創作；
二、妙可貓與波奇貓是否具有實質相似性。
有關於接觸，判決認定，二貓均共同加入多個貓奴社團，網友在共同社團內多有分享波奇貓資訊等，認定妙可貓創作時有接觸波奇貓創作。
關於「接觸」，司法實務上，向來不會過於嚴苛檢驗，尤其對於高知名度、高銷售量之著作，在合理證據下，即可能認定被告有所接觸原告創作，本案亦呈現相同標準。
至於實質相似，本案雙方都提出鑑定報告，成為本案爭執焦點。
抄襲可以鑑定
抄襲之比對鑑定，在法院行之有年。美術著作可以鑑定，影視作品有無抄襲繪本?法院也曾委請專家做過鑑定。
波奇貓於提出告訴階段，已經提出專家鑑定認為實質近似作為佐證，並為檢察官採為起訴證據。審理階段，則另有專家出具相反意見，認為實質不近似。相關理由，有興趣請自己看判決書，在這裡提出幾點供實務工作者參考:
一、鑑定專家，目前均多由著作權法相關專家、學者擔任，這部分，如有需求，應諮詢律師了解如何尋求鑑定人鑑定。
二、鑑定人係依其對於著作權法之理解，對於事實進行解構，而獲得實質近似或不近似之結論。
三、然而，在著作權案件上，有關法律部分，法官與鑑定人(可能為學者)，基本上均為法律專家，或有對於著作權法接觸認知多寡之差異，但基本上不至於相差太多。但對於事實解構，亦即二者是否實質近似，鑑定人未必比法官有更多的專門學識或經驗，因此，鑑定報告僅是做為法官判決之參考，對於事實認定，未必有絕對影響力。因此，鑑定人於鑑定意見做出實質近似或部分實質近似之結論，但法院判決未採者，所在多有。法庭活動之實質辯論，仍有其重要性。
原創作者的典型挑戰 證明原創性
在實質近似認定之下，近年有許多判決，呈現一個重要之點，實務工作者必須注意。也就是，告訴人必須克服，過於普遍性創作，將被排除保護之問題。
我國著作權抄襲案例，多次出現這樣的爭論，也就是:被告爭執原告的創作，為習常之創作方式，甚至是別人先有之創作，不應受保護。
在本案件，妙可貓的律師曾主張:波奇貓之創作特徵，包括圓臉、毛色、黃色斑紋、粉色腮紅、嘴鼻（兩個圓型水平排列、圓潤飽滿之「蛋蛋嘴」）、耳朵、眼睛、表情、動作等，均為擬人化動物插畫領域普遍存在多年，廣為流傳之常見習知表現方法，屬於公共領域，為諸多日本、臺灣插畫家前輩之創作遺產，並非告訴人所原創，是「愛蜜莉與波奇圖文插畫」不具原創性、不受著作權法所保護。再者，波奇貓與日本插畫家卡娜赫拉、卵山玉子、mojiji、某A、某B等人之作品除動物顏色外，基本線條、畫風、個別特徵、整體觀念及感覺幾乎無差異，倘將上開插畫套用相同底色混和併列根本無從分辨，反而是妙可貓還可做出清楚區別。
關於此部分，法院也認為: 貓為現實自然界存在之動物，本來即常見為圓臉、尖耳、白底黃斑且黃色斑紋由頭頂向臉頰二側方向分布等外觀，或有前掌併冗趴臥姿勢，不應賦予先描述自然界常見型態的創作者壟斷並排除他人描述同樣型態的權利，是主張受著作權保護範圍，不能只是呈現該自然界常見型態部分。況且，從日本插畫家卡娜赫拉、某C、阿貓、賴賴&織織、moff.me、misuke、高田、ALICE等人之「擬人化動物插畫」作品、貼圖等，亦可見上開基本表現手法包括圓臉、尖耳、蛋蛋嘴、白底黃斑且黃色斑紋由頭頂向臉頰二側方向分布、腮紅、眼睛中有十字閃光或亮點來表現愉快或期盼、以瞠目結舌或前掌舉起表現驚嚇、搭配愛心道具表現喜愛，確為以貓為創作題材之擬人化動物插畫領域所普遍存在、廣為流傳。就這些部分，「認上開基本表現手法及道具特徵元素，不該為首先創作者或告訴人所獨占」
這樣的爭執，已在多件案例出現，影響實質近似之比對，應該特別注意。
以本案來看，法院係先排除上開基本表現手法與特徵元素即不受著作權法保護部分後，比較剩餘部分的實質相似性，然後做出不近似結論: 兩貓臉部分因有前述包括毛色、虎斑、嘴鼻顏色與形狀、腮紅顏色與比例等差異、呈現之角色個性亦有殊異，給人整體觀念與感覺並不相同，難認已構成實質近似。
提起刑事案件告訴面臨較大風險
認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理之懷疑存在時，無從為有罪之確信，自不得遽為有罪之判決。
這是刑事判決基本原則。
我國之著作權法、商標法，仍存刑事罪責規定。部分告訴人，會考慮蒐證強制力必要性、免繳裁判費等因素，以刑事手段追究抄襲責任。但一如本案所呈現，關於是否具有「實質相似性」，實存在討論空間，換言之，有人認為實質近似，有人認為實質不近似的情況下(例如本案二位鑑定人相左之意見)，依據嚴格證明的刑事基本原理，要求法院追究罪責，就容易存在困難。
爭議這麼大的事實，卻要求法官判決犯罪，甚至必須被告坐牢，對於法官壓力甚大。類似這些因素，在決定如何維權時，都是必須考慮的因素。
新聞:「愛蜜莉」控「妙可麻」抄襲LINE貼圖 判決結果是…
判決:臺灣新北地方法院107年度智訴字第4號刑事判決
